El Estatuto de los Trabajadores, al prever los despidos colectivos, establece que se considerarán como tales aquellos supuestos en que se produzca un numero de ceses individuales que exceda de los límites marcados en un periodo de 90 días (10 o más en compañías de 100 trabajadores; el 10% en las que tienen 100 y 300 empleados, o 30 despidos para las de más de 300). En caso de que se superen estos límites es obligatorio seguir el procedimiento establecido en la ley y, de no seguirlo, la consecuencia es que los despidos son nulos.
Como consecuencia, la fórmula de cómputo de esos 90 días es una cuestión de vital importancia para las empresas. Hasta ahora, la fórmula establecida por el Tribunal Supremo es la siguiente: el día del despido que se impugna señala el final del plazo de 90 días, o lo que es lo mismo, el cómputo del número de
ceses para comprobar si se superan o no los umbrales marcados se práctica desde esa fecha hacia atrás en el tiempo.
A esta fórmula, se añade una excepción que tiene como objeto evitar los fraudes, el último inciso del artículo 51.1 establece que cuando en periodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones de los despidos colectivos, la empresa realice extinciones de contratos en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.
No obstante, lo ahora puesto en cuestión es la fórmula o regla general marcada por la jurisprudencia antes expuesta. En concreto se ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE acerca de si dicha formula es compatible con la Directiva europea 98/59.
Lo que plantea precisamente el juez que ha formulado la cuestión prejudicial es que la directiva, al fijar el periodo de 90 días, no refiere en absoluto que el cómputo de los mismos deba producirse hacia delante o hacia atrás en el tiempo. En consecuencia, la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia española podría ser contraria al derecho de la unión al limitar los supuestos en los que se estaría produciendo un despido colectivo.
Argumenta además la cuestión prejudicial que con este sistema se podría estar limitando el derecho de participación y consulta de los representantes de los trabajadores, pues estos participan en el procedimiento establecido para los despidos colectivos.
También se afirma que el sistema actual encierra un cierto grado de arbitrariedad porque a un trabajador no se le permitiría alegar las extinciones contractuales posteriores, a efectos de que se determine la existencia de un despido colectivo, mientras que otro trabajador si podrá alegar el del primero en su reclamación.
Se refiere incluso a la posibilidad de computar el espacio temporal de 90 días tanto hacia delante como hacia atrás en el tiempo desde el momento del despido que se reclama, que probablemente sería lo que se necesitaría para alcanzar los cómputos establecidos en la mayoría de casos.
Habrá que estar atentos a lo que resuelva el TJUE sobre la cuestión y, en su caso, la siguiente cuestión a plantearse sería la referente al modo de compaginar el cómputo de los 90 días con el plazo de caducidad de 20 días de
la acción de despido.
